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律师vs中移动:流”量”之争,一场法庭内外的较”量”

按:自移动互联时代以降,手机通话、短信类传统业务日趋萎缩,数据流量渐成运营商创收、增收之重,然各类流量争议事件历来不断。近一年来,公士公益发起人、北京律师张新年与中国移动及其北京公司的流量之较量未曾停歇并持续升温,直至对簿公堂,相关报道屡见报端,盖关乎民生,引发公议不止。2016年3月27日,张新年律师凭借事实与法律,以该案“案情简介暨司法表现(审前阶段)”为题,撰万字长文,从五方面回应社会关切。4月10日,“大案”微信平台(中国案例法学研究会主办)结合当时案件最新进展,以《原创●聚焦︱律师vs中移动:流“量”之争,法庭内外的较“量》一文,对这起“较真”的手机流量纠纷再梳理,予以全景式回放。该案立案后,“子弹”横飞,“插曲”不断,“乱象”丛生,历经多次庭前谈话与一再延期,后定于4月13日在北京市东城区人民法院进行不公开审理。

□事发

2015年7月22日凌晨,张新年浏览微信朋友圈的过程中点击进入一条链接并进行了不足十秒的短暂视频播放,之后,未再使用手机。8分钟后,手机于瞬间收到来自移动公司的多条提示短信,并告知流量扣费已达500元上限。随后,张新年查收短信发现异常,重新点击进入视频链接进行查验,并予以收藏以固定证据。此后,手机号被停机、销号。

□投诉与谈判

张新年数次致电移动客服,核心诉求是获得合理解释,但移动公司未予积极回应。移动公司曾称,原因在于智能手机终端自动运行、更新软件或中毒等产生的大流量,而对于其提示短信内容自相矛盾以及套餐内扣费等问题,则予以回避。

张新年通过其新浪微博“为公居士”对本案事实予以部分揭露,面向社会征集受害者,拟发起集体诉讼并获得部分移动用户积极响应之际,移动客服打来电话,要求派人检查手机。张新年明确答复,需第三方权威机构参与或者法院调查时才能检查。原因很简单:一方面手机有个人隐私,另一方面防止移动公司作弊。因为移动公司已获知,张新年不仅通过微博向公众揭露,可能还会反映给媒体,并申请电信主管部门进行调查、查处,甚至诉诸法院。在投诉与沟通的过程中,双方亦曾试图和解而未果。

需要说明的是,消费者购买、使用商品或者接受服务受到财产损害的,享有依法获得赔偿的权利。发生争议后,选择协商和解、向有关行政部门投诉、向人民法院提起诉讼,都是法定的维权和救济方式。同时,消费者有权予以揭露,媒体有权进行舆论监督,主管部门亦有权开展调查、查处。

□民事立案

2016年1月11日,张新年正式对中国移动通信集团及其北京公司提起民事司法救济程序,北京市东城区人民法院立案受理。

□舆论场

1月18日始,各大媒体陆续对本案予以原创报道,并有上百家门户网站进行转载报道,其中:

北京晨报《谁动了我的手机流量》:“记者致电中国移动北京有限公司,移动发来书面答复,表示客户质疑移动计费有问题,移动经过调查,发现客户有持续147分钟的上网行为,产生了2.6G的流量,计费无误,有可能是在线观看或下载高清视频产生的流量,如果不是客户自己主动的行为,分析可能由于智能手机终端自动运行、更新软件或中毒导致产生的大流量。不过,对于承诺的流量套餐与事实相差500兆和短信提示前后矛盾一事,移动方面并未给予答复”;

检察日报《手机流量一天用2700兆,需要合理解释》:“张先生这次选择将中国移动告上法庭,显然有着别样的法律意义,无论最终结果如何,都或将成为2016年广大移动端网民关注的案件之一。 ...无流量,不网民...,流量如此重要,在我国却几乎没有合理科学的监管机制...,只有做好流量保护工作,才能够称为足够安全的信息社会”;

新华社《用户流量岂能成糊涂账》:“流量‘糊涂账’,让公众看到了店大欺客的事实。面对张先生的遭遇,运营商竟然没有明确说法。事实上,尽可能让用户多用流量,已经成为运营商公开的秘密”。

此外,多家电视台及广播电台亦对此进行了报道。同时,在微博、微信等自媒体平台以及腾讯、网易、新浪、搜狐等手机客户端的留言板中,引发了大量网友的围观、吐槽、声讨。

在新浪微博上,潘石屹看到移动公司的回应后表示:“最讨厌那些缺斤短两、坑蒙拐骗的奸商。感谢张先生对自己手机流量费用的较真,打官司了。也敬佩北京移动公开回应,正面面对客户的监督和质疑。有人一监督就给你穿小鞋。@任志强 你说是不是?...”

当然,舆论中也有不同的声音,例如:

奥卡姆剃刀(通信专业博士,通信业微博联盟成员):“以往所有公开的流量纠纷,全是用户方的问题,无一例外。运营商这次没有掏钱息事宁人而是对薄公堂,这种转变很好。需要维权的方向有很多,但我认为流量维权最无聊...”;

飞象网项立刚(通信行业讲师和主持人,其主要客户为各地通信管理局及运营商,详见其百度百科):“发布了头条文章:《给张新年律师讲一点常识》,...以张律师的起诉状看,还是缺乏一点常识。作为一个消费者,既然你用智能手机,智商也要跟上智能时代不是,总要知道一点常识,而不是把一切都怪在别人身上。还动不动起诉,浪费社会资源”;

付亮的竞争情报应用(电信分析师,长期关注互联网、通信、新媒体领域竞争情报、危机公关、微转播应用。详见其微博简介):“...打官司是基本人权,发微博也是。说别人浪费社会资源是不对的,说当走狗更不对。错过热点后再发文,形成二次传播,表面看帮移动,实际对移动的美誉度是负面的二次伤害。对律师则没影响,因律师不要美誉度,更看重知名度...”。

但遗憾的是,上述专家网上可查的公开言论中,几乎全部是为运营商站台背书。值得一提的是,著名音乐人、主持人高晓松曾因在微博上发了一条批评中国电信业垄断的帖子,亦遭遇过三位专家的联袂声讨。其中:

项立刚在《答高晓松:你为什么会被批驳!》一文中公开辱称高晓松是草包,并声称:“中国电信业是世界竞争最激烈的领域。... 中国移动这样世界性的电信企业,没有公关部,管新闻宣传不超过3个人”;

奥卡姆剃刀在《中国电信业这点儿事》一文中表示:“十年前我就因破除辐射危害健康的谣言,被很多网友扣上了“被运营商收买的黑心砖家”的帽子,这篇也一定会有人指责我为运营商洗地。我以前很讨厌“洗地”这个指责,现在我不讨厌了,如果地面本来就是干净的,你楞泼了一桶脏水,我洗洗地还原真相,这有什么不对呢?”

付亮:“...非要让高晓松认错,事情就这么炒大的,...艺人本就希望有人帮他炒作。通信圈智库在产业研究、传播、舆情方面差距太大了,被误解时多找自己的原因...”

□争议与双方观点

■被告移动公司

1月18日晚,移动公司通过微博“北京移动10086热线”公开回应:“今日有媒体刊发《谁动了我的手机流量》报道,我公司高度关注并立即开始查证。经核查,客户号码184****6369数据流量计费准确无误。其中,2015年7月22日凌晨,该号码12分钟内连续下载视频,共产生流量2489 MB。目前该客户已就此提起诉讼,法院已立案,我公司将根据法院要求提供相关证据。”

1月19日下午,移动公司邀请多家媒体召开新闻发布会,现场派发《对“谁动了手机流量”争议的公开回应》文字稿,向部分记者口头透露了用户律师身份并声称用户在12分28秒内24次重复下载周立波婚礼视频消耗流量2489 MB。

1月19日晚上,移动公司通过微博“北京移动10086热线”以长微博的形式发送了《对“谁动了手机流量”争议的公开回应》一文,全文如下:

“1月18日,《谁动了我的手机流量》相关报道引发网友关注。对此我们高度重视,立即开展查证工作。经过核查,客户张先生手机号码184********数据流量计费准确无误。2015年7月22日00:00:30至00:12:58间,该号码访问并重复下载某段较大视频(242 MB),消耗流量2489 MB。据日志统计分析,客户共重复下载同一视频达24次。关于客户提到的流量提醒短信问题,这是由于我们的计费系统工作模式造成的:每天凌晨会有系统备份时间,期间不处理话单。当备份结束后,开始同时处理前面累积的话单和实时话单,因此,流量提醒短信会出现时间差。客户对套餐内包含流量争议的主要原因在于,客户订购的是4G校园套餐,其中包含500 MB寒暑假国内流量,只在寒假和暑假四个月期间使用。由于短期促销产品灵活推出,所以系统下发提醒短信时,不包含寒暑假流量短期促销产品;如客户主动发短信查询流量,会包含在回复短信内容中。至于投诉长时间没有得到解决的问题,客户张先生通过服务热线和微博投诉后,10086客户服务热线曾先后四次与客户联系,解释计费机制,主动约客户见面核查问题。但客户表示不认可,只提出要求赠送6连号手机号码,导致双方未能就解决问题达成一致。目前北京市东城法院已立案。我们将积极配合法律程序,并将向法院提供相关证据。北京移动将一如既往,继续坚持依法合规为广大客户提供优质的服务,诚恳欢迎媒体和客户监督。”

■原告张新年

据移动公司下发的提示短信,其涉嫌存在套餐内数据流量具体数额不确定唯一(出现了四个版本)、套餐内扣费(剩余流量有数百兆时就开始扣取超额流量费)、短信提示方式多重违法性(事后提醒涉嫌违章、违法)、短信提示系统及其计费系统技术缺陷(出现了时间倒流、流量倒流、费用倒流)等若干问题;

据1月18日晚移动公司的公开回应,其是在媒体刊文报道之后,才高度关注并立即开始查证,而在此前6个月的时间里面向用户未能明确服务事项,保障知情权;

据1月19日下午移动公司新闻发布会,其现场口头告知部分记者用户的律师身份并声称用户重复下载周立波婚礼视频,不论其言论是否客观、准确,但其涉嫌窃取和泄露用户隐私的行为已然暴露,不仅对用户构成民事侵权,还涉嫌行政违法,甚至刑事犯罪;

据1月19日晚移动公司的公开回应,其回避了若干关键争议事项,违背了部分事实,自认了相关不法行为,但仍不能自圆其说。而其对诉前双方和解谈判断章取义,实属借题发挥,混淆视听。需要强调的是,在民事领域,法律尤其鼓励当事人和解,不仅能节约司法资源,也能减轻当事人诉累,更关键的,和解不同于法院作出的强制性、独断性判决,一旦当事人达成和解,必然是经过双方认可和接受的,能实现真正的定纷止争,有利于和谐社会;

据移动公司对北京晨报的回应中,在线观看或下载视频中的一个“或”字,表明在其解释中,两者不是等同概念,在线观看不能定义为下载行为。

■原告代理人王誓华律师

著名律师、北京典谟律师事务所主任王誓华对张新年敢于挑战垄断企业的勇气和坚持依法维权的做法表示支持并无偿以代理人身份参加诉讼。王誓华律师认为原告应依法获得赔偿,被告北京移动涉嫌用户消费提醒方式违法及计费系统工作模式存在技术缺陷。王誓华强调,被告不仅要依法向原告发送提示信息,还应当以合理、合法的方式进行发送,而被告在事发当天,向原告发送的提示短信显然没有分布在合理的时间区间,存在极大的误导性,应依法承担不利后果。
    针对移动公司以其提交的公证书上记载其法定代表人等身份信息、IP地址等内容涉密申请不公开审理,王誓华认为这种基于己方公证内容而申请不公开审理理由不能成立;即便法院决定不公开审理,也仅应该就其中涉密的部分不公开,而不涉密的部分应当依法公开审理。

□案件进展暨法官表现

■第一次庭前谈话

1月11日,张新年在立案之时便向法院提交了起诉状、提示短信记录以及跟移动公司交涉的视听资料等全部涉案证据。获悉2月1号开庭审理时间后,其多次致电法官,希望法官依法要求移动公司也能庭前提供证据,以确保庭审的快速推进,但移动公司未予提供,使得原定于2月1日的庭审变成了简单的庭前谈话和证据交换(实则是由移动公司单方提交证据),不利于节约司法资源。

此次证据交换中,移动公司向法庭提交了资费标准、上网详单以及双方诉前和解谈判的录音等三份证据。其中,资费标准为公开信息;上网详单可定义为移动公司单方制作和提供的一份单据,且与同案其他证据相冲突。该单据无其他证据佐证时,证明力约等于零,岂能有当事人自己给自己作证的法理?而诉前和解谈判,与本案诉争事实完全无关。

插曲:张新年曾致电法院建议为旁听人员提供方便,法官告知旁听无碍,申请旁听证即可。但1月29日前后,张新年从多处获悉,媒体向法院咨询旁听事宜时,被告知2月1日是庭前谈话,不准许旁听。了解情况后,张新年便及时告知其他拟参与旁听的人员勿来旁听。但2月1日,法庭旁听席竟然座无虚席。谈话开始后,张新年申请法官释明:“关注此案的媒体被排除在外,那这在座的各位是来自何方?是否是移动的员工过来搞内部法制教育?”法官回应称:“没有不让记者来,今天是交换证据,他们有旁听证就可以旁听。”随后要求在场旁听的人员出示了旁听证。事后,据了解,旁听人员中竟然有人冒充法制晚报记者。

本次庭前谈话结束后,新华社、法制晚报、北京晚报、京华时报、北京青年报等多家媒体进行了原创报道,其他媒体大量地予以转载报道。

■第二次庭前谈话

第一次庭前谈话结束后,法院先后通知本案于2月22日(元宵节)、3月17日开审,后定于3月23日。

3月22下午5点半,也即开庭前一天,法官电话告知张新年,因涉及商业秘密,应移动公司的申请,法院决定不公开审理。

3月23日,张新年及其代理人北京典谟律师事务所王誓华律师走进法庭后发现,法院明确表示的不公开审理,旁听席竟然又坐满了,后面还站了一排,并且有旁听者手持旁听证。张新年遂请法官释明:到底是否公开审理?法官称,是不公开审理。随后,法官亦面向在场旁听人员,告知是不公开审理,但无一离开。张新年称,本案曾于2月1日组织过证据交换,移动公司提供的三份证据中并无涉密内容,本案应依法公开审理,请法官告知不公开审理的理由及事实依据。法官称,有涉密的新证据。张新年称,并没有交换。法官称,新证据是和交换过的证据是一致的。张新年称,既然一致,本人收到证据并无涉密内容。法官称,还是有不一致的地方。张新年称,既然有不一致的证据,交换证据时应当全部交换,法院不得向一方当事人隐匿证据。代理律师王誓华遂追问,证据到底一致不一致?法官竟然称,证据一致不一致,需要领导来定!后来,张新年问,如果有不一致的证据,现在是否可以交换?法官竟然还是称,需要领导来定。

证据是否一致只需简单比对即可,审理本案的法官却要凭借领导的意见来审理案件,不仅缺乏最基本的判断力,也违反了法官独立审判原则,势必会影响案件的公正审理。鉴于此,张新年当庭手书《依法申请法官回避书》提交法庭。本案又以庭前谈话的形式告一段落,而在本次谈话中,被告移动公司方面在庭上全程一言不发,沉默以对。最终,本次的庭审计划再次流产。

插曲:本是由移动公司申请的不公开审理,法院也决定了不公开审理,但法院却给移动公司的公关经理王某(并非诉讼参与人)及其他不明身份人员(事后一位女士谎称自己是京华时报记者)发放了旁听证,使其得以全程参与了旁听,而把大河报、新京报、北京晨报、法制晚报、法制日报等媒体排除在外!但在庭审即将结束之时,门外辛苦等候的记者们惊奇地发现,法庭门旁的显示屏竟然提示为公开审理。本次庭前谈话结束后,新京报、北京娱乐信报等媒体单位进行了原创报道。

■第三次庭前谈话

3月28日再次进行谈话。法官宣布驳回回避申请,并通知了合议庭组成人员。鉴于法官此前对于证据的一致性以及新证据是否能送达给另一方当事人都不能独立做出判断和决定,张新年认为法官没有足够的法律素养支撑其独立、公正审理此案,当庭手书《回避复议申请书》提交法庭。

本次谈话过程中,法官才将3月22日也即第二次庭前谈话前,移动公司就已提交法院的公证书交于张新年。另外,该公证书是对移动公司第一次交换证据中提交的上网详单的公证,出具时间记载为1月28日,而法院组织的证据交换时间是2月1日,移动3月22日才提交法院,并据此申请3月23日的闭门审。这里涉及到移动是否故意不依法如期在举证期限内提交证据以及法官后来是否非法为移动公司背书而向另一方当事人隐匿证据等问题,故,张新年一再要求移动公司释明公证书到手时间,几经追问,移动方面最后竟然称需要核实!

而移动公司据以申请不公开的理由是,公证书上记载的法定代表人的身份信息、委托代理人信息以及网页登录过程、系统排版、IP地址等内容涉密。张新年驳称,身份信息并不涉密,如果身份信息涉密,那么包含公证书的所有民事案件都得不公开审理,显然荒谬;王誓华律师驳称,仅有网页内容,而没有账号和秘密信息,并不能进入移动公司的系统,故不涉密,而被公证的上网详单,属于用户的个人隐私,而不是移动公司的商业秘密,如果用户放弃自己的隐私权,本案应当依法公开审理。法官称,公证书上的身份信息以及用户放弃隐私权的部分不涉密,但移动公司的IP地址可能造成商业秘密的泄露,因为一些专业人士有可能通过IP地址闯入移动公司的系统。张新年称,如果据此逻辑,那么显示IP地址的网站都有可能遭遇黑客的攻击,岂不是所有类似案件都得不公开审理,显然荒谬;王誓华律师称,即便被决定不公开审理,也应该就其中涉密的部分不公开,而不涉密的部分应当依法公开审理。

张新年认为,如果本案不公开审理的理由都能成立,则任何案件任何一方当事人均可能自己炮制一份所谓涉密信息要求暗箱审理,则公开审理原则无异于形同虚设。张新年强调,法院应当严格控制不公开审理案件的范围,对不公开审理的案件应及时提前告知当事人及公众,而证据到底是否涉密,法官依法进行审查的过程中,不得滥用自由裁量权。张新年提出,在接下来的审理过程中,希望法院能依法公开审判并提供大法庭,准许他邀请移动用户代表、移动公司领导、北京市通信管理局及工信部工作人员、律师同行、媒体朋友现场参与旁听,甚至携手第三方,面向社会全程直播,以更大程度地回应社会关切。

3月31日书记员通知张新年,回避复议被驳回。后又通知,法院决定对本案于4月13日进行全案不公开审理。对于王誓华律师不涉密部分开门审、涉密部分闭门审的提议,通知人称,经请示,院领导认为,如果庭审过程中让旁听人员进进出出,既难以把控,又有失体统,并且在东城法院从无先例。

插曲:28日上午,移动公司的公关经理再次来袭,竟然跟媒体记者交涉,称上次报道欠妥(信报记者隐藏身份,全程参与了3月23日的庭审,次日以”中移动当被告 庭上一言不发“为题,对庭审现场予以部分还原,详见链接 http://www.stardaily.com.cn/2016/0324/18096.shtml),并试图旁听,经张新年提醒,法官将其叫出法庭。

28日下午,移动公司的一位副总经理专程来到张新年住所附近,双方进行了100多分钟的坦诚交流。但出于尊重,本次对话被张新年定义为一次私人沟通,细节不便公开。

另据反映,移动公司自案发以来,向多家媒体找人说情或许以广告投放,以阻止媒体参与报道。依据《消费者权益保护法》第六条之规定,“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任。国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传,对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。”移动公司这种行为已涉嫌违法。

□行政立案  

继2016年1月11日,张新年就移动公司涉及的民事责任部分依法向北京市东城区人民法院提起民事诉讼之后,1月24日、27日张新年就移动公司涉及的行政违法部分依法向北京市通信管理局两次申请调查、查处;2月2日、4日北京市通信管理局分别以信访件函复受理; 3月15日,北京市通信管理局就其中的一份查处申请以《信访复字(2016)24号》函告张新年:北京移动消费提醒方式违法等问题,应根据法院的判决意见办理。

而民事责任与行政责任、民事判决与行政处罚,判然有别,张新年遂于3月31日依法向西城区人民法院提起行政诉讼并获立案,诉请法院依法确认通信管理局不履行查处违法案件的不作为行为(以信访代履职)违法,并判令通信管理局履行法定的查处职责。

张新年早前还就电信业普遍性问题,向国家工业和信息化部致《法律建议函》,呼吁由工信部联合国家质检总局加强对电信业的监督管理,并建议两部督促三大运营商依法对数据流量计费模式进行整改。后工信部书面回复张新年称:今年将在全国范围内加大启动流量计费监督检查工作,督促电信企业自主选择具有国家质检总局认可资质的第三方检测机构对流量业务计费系统性能进行检测。同时工信部披露,三大运营商正研究改进流量计费清单提供方式。

对于工信部的上述回应,法制晚报、法制日报等媒体单位予以了原创报道。

□声明

无论多么小的问题,发生在移动公司身上,都是大问题,因其垄断地位,数亿国人都是其用户。况且,此次移动公司所暴露出来的问题,从事实和法律层面来看,硬伤多多。该案已超越自身利益得失,应被赋予更大的社会价值。张新年决意借此捍卫消费者尊严,捍卫法治尊严,以个案推动进步,促进电信业的健康发展,促进有关部门依法行政,切实维护广大用户的合法利益。

正义有时迟到,但一般不会缺席。依法治国背景下,没有任何法外主体!而民事的归民事,行政的归行政,刑事的归刑事,像医生对待病人一样,有时需要施展多种疗法,才能实现医学价值,对移动的“治疗”,也应穷尽法律技术,不抛弃、不放弃。张新年律师表示,除了继续追究移动公司的违约责任并将北京市通信管理局推上行政审判的被告席之外,接下来将视事态发展,考虑进一步依法追究移动公司的侵权责任,并结合移动公司所涉嫌的不同种类的行政违法行为,与北京市工商局、国家工商总局、工业和信息化部、国家质检总局、国务院国有资产监督管理委员会等展开针对性强的接触,甚至不排除就移动公司涉嫌窃取和泄露用户隐私的犯罪行为向公安机关控告,乃至提起刑事自诉,依法追究其刑事责任。


 

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