从《刑九草案二稿》看未成年人权益保护-张新年-财新网

2015年7月6日，《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案二次审议稿）》（以下简称《草案》）在中国人大网公布，同时向社会公开征求意见，截止日期为2015年8月5日。

日前，本人接受中央新闻网站“未来网”的邀请，对《草案》中关于“校车安全，收买儿童，虐待，组织、强迫卖淫”等涉及到未成年人权益保护的新内容，以及关于惩治“考试作弊”的新规定，予以梳理和解读。同时也从刑法修正的角度，提供若干建议。

一：校车超员、校车超速以“危险驾驶罪”论处，处拘役，并处罚金。

《草案》在第八条中对《刑法》第一百三十三条作了修改，将“从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的”情形增加规定为危险驾驶罪，并明确规定了负有直接责任的机动车所有人、管理人也应当承担刑事责任。

当下，部分学校校车管理很不规范，接送学生的过程中严重超员、超速，极易导致交通事故甚至恶性群死群伤，严重危及学生的人身安全，社会影响十分恶劣。《草案》将这两种行为纳入刑法制裁的范围，将有利于减少事故发生，有利于保护学生、乘客生命财产安全，并强化人们对交通法律法规的认知和遵守，更加珍爱生命、守法出行。

二：收买被拐卖儿童的行为一律被追刑责，没有免除处罚事由，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

《草案》第十五条将刑法第二百四十一条第六款修改为：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻、减轻或者免除处罚。”

最近一段时间，支持“拐卖儿童死罪”的图文在微信朋友圈持续刷屏，并引起广泛的争论，但此次草案中并没有对“拐卖儿童”的犯罪行为予以调整。

其实，我国在打击“拐卖儿童”方面，已可谓严刑峻法！现行刑法第二百四十条规定：拐卖儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有八种从重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。可见，在法定最低刑方面，拐卖儿童罪甚至高于故意杀人！实践中司法机关一般也都会对“人贩子”从严惩治。

但为什么拐卖儿童犯罪仍然十分猖獗，一直屡打屡发、屡禁不绝呢？

其主要原因在于庞大的买方市场！而依据现行刑法第二百四十一条规定,收买被拐卖的儿童的，如果对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以不追究刑事责任，这就就导致实践中很多收买被拐卖儿童者并没有被追究刑事责任。

必须严厉打击买方市场，遏制非法需求！因此，《草案》此次规定了“收买即犯罪”，并排除任何免责事由，将会让抱着侥幸心理收买被拐卖儿童的犯罪分子意识到，非法收买儿童不仅会“人财两空”，还将受到法律的严惩！从而充分发挥刑法的震慑作用和惩治功能，从源头上大大减少拐卖儿童的犯罪的发生。

三：更加关注儿童安全，扩大虐待罪主体范围。

现行刑法第二百六十条：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理。”可见，现行刑法对虐待罪的规定是，在没有致使被害人重伤、死亡的，属于“告诉才处理”的自诉案件，并且只针对家庭成员。

而《草案》第十八条将刑法第二百六十条第三款修改为：“第一款罪，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。”

同时，《草案》第十九条又在刑法第二百六十条后增加一条，作为第二百六十条之一“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”从而将非家庭成员，比如保姆也纳入犯罪主体。

近年来,虐童事件被频频曝光。现行刑法的规定的犯罪主体范围太窄。当下，儿童对非亲属关系的照料需求越来越大，比如雇佣保姆，或进幼儿园等。保姆、教师虽然不是家庭成员，但也有看护义务。所有，此次《草案》积极回应社会热点，从法律上解决了这个问题，加强对儿童的人身权利的保护。

四：增设“组织作弊罪”，并扩大考试作弊人员犯罪主体

现行刑法第二百八十四条规定，非法使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

《草案》第二十四条在刑法第二百八十四条后增加一条，作为第二百八十四条之一：“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。“为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

在《草案》中，为他人实施考试作弊提供作弊器材或者其他帮助的，最高可判处七年有期徒刑并处罚金，惩罚力度明显加强。

现行刑法对考试舞弊案并没有专门法条，所以，目前打击此类违法犯罪行为缺少科学性和可操作性，特别是以往对涉案的政府职能部门工作人员往往仅作行政处理，入刑者较少，或者以滥用职权罪、徇私舞弊罪、非法获取国家秘密罪等罪名入刑，但大多量刑偏低。

甘肃天水替考案、河南杞县替考案、今年的江西替考案，以及近年来屡屡曝出的其他国家考试舞弊案，社会影响十分恶劣，甚至有家长或老师参与作弊，为维护社会诚信和保护公平竞争，发挥刑法的价值取向引领作用，有必要将考试作弊的组织者、提供帮助者、替考者、被替考者等全部纳入刑事打击范围。

五：取消“组织、强迫未成年人卖淫”的死刑罪名　

现行刑法第三百五十八条规定，强迫不满十四周岁的幼女卖淫的，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

《草案》第四十一条将刑法第三百五十八条规定，组织、强迫未成年人卖淫的，从重处罚。处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

“逐步减少适用死刑罪名”是党的十八届三中全会提出的改革任务，也符合国际趋势，体现了宪法关于“尊重和保障人权”的精神。在实践中，对“组织、强迫未成年人卖淫的”适用死刑也非常罕见，并且，取消后最高还可以判处无期徒刑，如果情节特别恶劣，符合数罪并罚或者其他有关犯罪规定的，也还可以依法判处死刑。

六：关于“取消嫖宿幼女罪”，《草案》未予采纳

现行刑法第三百六十条第二款规定，嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

由于幼女被性侵事件时有发生，特别是官员、教师与幼女发生性行为的丑闻不断爆发，民间乃至学界和实务界对此罪一直颇有争议，认为该罪的存在是放纵犯罪，为权贵提供“免死通道”，因为嫖宿幼女的法定最高刑是十五年，而强奸罪的法定最高刑是死刑。此次修法过程中，广大民众乃至部分委员也提出废止建议，强调只要是与十四周岁以下幼女发生性关系，不管是否“嫖宿”，一律作为强奸罪论处。理由是，幼女并没有性处分权，对其应特殊保护。而此次《草案》未予采纳，官方的说法是：“各方面认识还不一致”。

其实，1997年修改刑法时增设嫖宿幼女罪的目的是为了更精准地打击犯罪、更好地保护幼女，立法本意的本意是严惩，因为嫖宿幼女罪的量刑起点是五年，而强奸罪的量刑起点为三年。并且在现行法律框架内，情节严重的嫖宿行为，并不排除可适用强奸罪。因为嫖宿幼女的犯罪构成要件十分严格，不能简单地理解对幼女付过嫖资的强奸犯就是嫖宿幼女。同时，依据2003年1月24日公布施行的《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应以强奸罪定罪处罚，所以，只要司法机关严格依法适用，嫖宿幼女罪就不会被轻易滥用。相反，现行刑法对嫖宿幼女罪的最高法定刑为15年，实践中强奸罪也不一定会判这么重，如果真的取消嫖宿幼女罪，一律按强奸论处，由于强奸罪起刑点比嫖宿幼女罪低，嫖宿者很有可能反而被轻判。

另外，虽然刑法理论认为幼女并没有性处分权，但为了体现刑法主客观相一致的原则以及“区别对待”的司法政策，最高院针对有些个案中幼女发育比较成熟并谎报年龄，在上述《批复》也同时规定：行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。

所以，废止嫖宿幼女罪并无必要，可能不仅达不到应有效果，甚至还会适得其反！人们对此罪的误解可能主要是因为在司法实践中有些法官并没有严格把握好此罪的适用！因此，不妨由最高人民法院进一步出台相关司法解释，严格界定其适用条件和适用范围。

七：从刑法修正的角度，还有哪些建议和增补措施可以更好地保护未成年人？

在未成年人的保护方面，现行刑法仍有待进步，刑法修正时，可以在刑法总则中增加一些原则性规定,并在刑法分则中予以体现。

1、关于对未成年人适用无期徒刑

未成年犯罪人价值观尚未定型，可塑性强，容易接受教育改造，对其判处无期徒刑有违对未成年人“教育和改造”的原则，同时我国1991年已经加入联合国《儿童权利公约》，其中第37条规定；“缔约国应确保：（a）任何儿童不受酷刑或者其他形式的残忍，不人道或有辱人格的待遇或处罚。对未满18周岁的人所犯罪行不得判以死刑或无释放可能的无期徒刑。

2、关于降低对未成年人犯罪者适用假释的执行期限和刑期。

建议完善未成年人假释制度，扩大未成年人假释适用范围，适当降低对未成年人犯罪者适用假释的执行期限和刑期。

3、关于“教育设施重大安全事故罪”　　

《刑法》第一百三十八条规定：“明知校舍或者教育设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑……”。校舍、教育教学设施是未成年人重要的学习、生活的场所，建议规定不论是否报告，如没有及时采取必要措施，发生了重大伤亡事故，就构成犯罪。　　

4、关于“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”

建议在《刑法》第二百九十四条后增加一款：组织、领导未成年人参加黑社会性质组织的，依照本条第一、二款的规定从重处罚。

5、关于“强迫职工劳动罪”

建议在《刑法》第二百四十四条后增加一款：用人单位违反劳动法规，雇佣未满十五周岁的未成年人劳动，且以限制人身自由方法强迫其劳动的，从重处罚。

6、关于“赌博罪”

《刑法》第三百零三条规定：以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

建议对《刑法》第三百零三条增加一款：以营利为目的，引诱未成年人赌博的，依照前款的规定从重处罚。

附：相关新闻报道链接